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      法律法規
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      合同訂立過程中的法律風險防范

      2018/6/6    來源:    作者:  瀏覽次數:726

      企業合同管理是企業管理的核心,它始終貫穿于企業管理的全過程,主要是對合同訂立、生效、履行、變更和轉讓、終止及違約責任等過程的管理和控制。企業合同管理的目的是降低企業合同法律風險和法律風險所帶來的損失,是企業創造經濟效益、實現企業目標的關鍵所在。


        加強合同訂立過程的管理和控制,有針對性地做好合同訂立過程中的法律風險防范工作,是減少和避免企業合同法律風險和法律風險所帶來損失的最重要、最有效的途徑之一。做好合同訂立過程中的法律風險防范,應注意做好以下幾方面的工作:


      一、爭取合同的起草權

        合同是具有法律效力的法律文件,對合同雙方具有法律約束力。一般來講,合同起草方可以掌握合同的主動權,將己方的合同權利通過合同條款得到充分體現和有力的保障,甚至對己方更有利一些,同時可以有效防止對方起草合同對己方的不利影響,特別是對方可能設定的陷阱。如不能單方面起草合同,也要與對方共同起草合同,不能將合同起草權完全交給對方。


      二、嚴格審查對方的主體資格和合同履行能力

        合同是一種民事法律行為,合同當事人應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力,無相應民事權利能力和民事行為能力人訂立的合同無效或效力待定。因此,在合同訂立過程中,應要求對方提供營業執照、相應資質證明、法定代表人身份證明等相關證明資料,必要時可到工商行政管理部門查詢其營業執照的真實性、注冊資金、年檢、注銷等情況,以審查對方是否具備簽訂合同的主體資格。重要合同的談判人、簽約人應要求是對方的法定代表人;一些具體業務的談判人、簽約人可以不是對方法定代表人,但應提供其法定代表人簽發的授權委托書,審查代理人的代理行為是否超越了代理權限和授權范圍、授權期限等。對從事特殊生產資料或特殊商品的生產和經營的當事人,如法律、行政法規要求須取得生產許可證、經營許可證或相應資質的,應要求對方提供相應的證明材料。不能僅憑對方的名片、介紹信、工作證、公章、授權書、營業執照復印件等就與其簽訂合同。


        還應對對方履行合同的能力進行必要的審查,以降低遭受合同詐騙、對方履行合同義務不能的風險。


      三、訂立合同應采用合同書的形式

        《合同法》規定:當事人訂立合同,有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規規定采用書面形式的,應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的,應當采用書面形式。

        采用口頭形式訂立合同雖然簡便易行,但發生糾紛時,因合同內容不明確、事實真相難辯、是非責任難分,法律風險極大,故不宜采用。所以合同應采用書面形式,法律、行政法規規定和當事人約定采用書面形式的,應當采用書面形式;法律、行政法規規定須辦理登記備案手續的,應及時進行登記備案。合同文本不可隨意涂改,蓋章應清晰可辨,合同文本有二頁以上時應注意蓋騎縫章。對一些特殊的合同要登記本案,未登記備案的法律后果是不一樣的,如:一般贈與合同的贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與,但是對于經過公證的贈與合同,贈與人不得隨意撤銷贈與。

        合同補充協議簽訂不規范同樣存在著法律風險,如某樓盤銷售代理合同糾紛仲裁案,合同正文按規定簽訂,但在約定房屋預售價格、銷售進度計劃的合同附件上,雙方均沒有簽字、蓋章,仲裁過程中對方就反駁說“你方手持的合同附件不是真實的,雙方在簽訂合同時沒有合同附件,雙方從未就預期房屋銷售單價達成任何約定,因此對方并沒有超出什么預定的銷售單價,因此,你方不應當獲得溢價分成”,近千萬元的報酬就這樣白白損失掉。因此,在合同有附件時,一定要同步在合同附件上簽字、蓋章。同樣在合同內容發生變更時,應及時簽訂書面的補充協議,特別是關于產品質量標準變更、材料設備變更、合同期限、價款變更等合同主要條款變更的情況時。如果沒有書面補充協議,在發生糾紛時法院一般會認為沒有變更。

        需要注意的是,如果法律、法規規定或當事人約定采用書面形式的,當事人未采取書面形式但一方已經履行主要義務,對方接受的,該合同成立;采用合同形式訂立合同,在簽字或蓋章之前,當事人一方已經履行主要義務,對方接受的,該合同成立。


      四、合同內容要明確和完整

        在訂立合同時,應從以下幾個方面通過合同具體條款的約定,將合同內容約定的明確和完整:

        一、是合同雙方當事人的名稱(姓名)、住所地(址)、通訊地址、電話號碼等應齊備、準確。名稱應與落款的印章完全吻合,合同文本中的簡稱、習慣稱呼等應有說明或釋義。

        二、是合同標的指向的對象應明確、具體。

        三、是在數量方面應采用國際標準的計量單位進行約定,避免使用如一捆、一打、一堆等不標準的計量單位。在質量方面,應約定按照國家、行業標準,沒有國家、行業標準的,應將質量標準、驗收步驟、驗收文件的簽署等約定清楚;對質量標準有特殊要求的,應作出專門細致的約定。

        四、是價款或報酬的數額或確定數額的計算方法明確、幣種確定唯一、價款的支付方式可以量化、違約責任可以量化。注意定金、訂金和預付款所表達的不同法律意義:定金具備擔保的性質,主要功能在于擔保合同的履行,給付定金并不是履行債務的行為。訂金實質上是預付款,是預先支付的一部分合同價款,不具有定金的擔保性質,給付預付款構成債務的履行行為。當合同履行不能或履行遲延時,就定金而言,如果是定金給付方違約,則無權要求返還定金,如果是定金收受方違約,則應雙倍返還定金;就訂金和預付款而言,無論是給付方違約還是收受方違約,收受方均應如數退還訂金或預付款。

        五、是履行期限、地點和方式明確。付款時間上一般要求精確到日,避免出現年底、月初、中旬等字眼。履行地點和方式,涉及到交易價格、保險費用、貨物在途意外風險的承擔等等;比如說成都的A公司和寧波的B公司簽訂了一份買賣合同,約定由B公司向A公司提供海鮮,B公司代辦運輸(航空),那么如因航班延遲而致使海鮮壞了或者飛機失事海鮮毀損等,損失就由成都的A公司承擔。相反,如果交貨地點約定在A公司的冷凍倉庫,貨物在飛機上的風險以及從飛機場到A公司的冷凍倉庫的風險就由寧波的B公司承擔。所以,在合同訂立過程中要充分運用談判技巧,通過合同履行地點等合同內容的約定,盡量爭取避免己方的風險。

        六、是違約責任的違約金數額或是確定數額的方法明確。需要注意的是,違約金既可概括約定雙方全部權利義務的違約金,也可以單就某一項具體權利義務確定違約金,若就同一項權利義務既約定了專門的違約金又約定了合同全部權利義務的違約金,權益人可以按照合同利益最大化原則來自由選擇適用那一種違約金。如果合同中沒有明確約定違約金的數額或計算方法,法院一般就會視為雙方當事人放棄違約金權利,而不予支持。

        七、是爭取合同由自己所在地的法院管轄。目前我國的地方保護主義還不同程度地存在著,導致司法實踐中同樣或同類案件在不同的地方法院,判決結果往往不同,有的甚至是南轅北轍。為維護自身的合法權益,應爭取合同由自己所在地的法院管轄。


      五、關于合同的擔保

        物權法和擔保法規定,為保障自身債權的實現,債權人可以與債務人簽訂擔保合同,通過保證、抵押、質押、留置和定金等擔保方式中的一種或多種保障自己債權的實現。在對方不履行到期債務或發生約定的實現擔保物權情形的,通過折價、拍賣、變賣擔保財產優先受償。需要注意的是,訂立擔保合同時,對法律規定應辦理登記的應及時辦理登記,如僅簽訂抵押合同而沒有辦理抵押登記,在對方有多個債權人時就不能夠優先受償,不能有效地保障自己的債權。在對方提供物的擔保時,應審查擔保物是否符合法律規定,不能為禁止用于抵押的財產或是法律禁止流通物;如提供人的擔保,應審查擔保人的實力和信用,是否符合法律的規定,不能是不具有擔保資格的行政機關及事業單位等,否則,簽訂的擔保合同是無效的。


      筆者簡介:

        傅毓軍律師,安徽滁州人,云南省安徽商會理事,云南海度律師事務所合伙人,三級律師,長期從事公司、企業法律服務工作。

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